都是“最佳”惹的祸

2022 年 3 月 24 日，市场监管局收到全国 12315 互联网平台举报，监测发现某某源公司在其网站发布的广告，表述“C 系列，红外热成像专业检测的最佳选择”的内容，涉嫌违反广告法第九条第（三）项的规定。2022 年 4 月 7 日，市场监管局立案调查，查明某某源公司 2021 年 2 月 5 日与某某品牌营销策划有限公司签订某某品牌营销策划机构项目服务合同，委托进行品牌包装、策划、设计，合同总金额 13,000 元，已支付8,000元。自2021年3月底网站建成后上传上述广告内容，2022 年 4 月 7 日，接市场监管局通知下架。市场监管局经过核查、拟处罚告知、依申请组织听证、合议及集体讨论等法定程序，2022 年 6 月 7 日，作出行政处罚决定书，认为：某某源公司违反广告法第九条第（三）项，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。鉴于某某源公司积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，依据广告法第五十七条第一项，“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”之规定。参照《某某省市场监督管理局行政处罚裁量基准》3.1.3：违法情形：初次违法；或者具有《通则》规定的其他从轻处罚情形，认定为从轻等级。裁量基准：责令停止发布广告，对广告主处 20 万元以上 44 万元以下罚款的规定，责令当事人改正上述违法行为，决定罚款 200000 元。某某源公司收到行政处罚决定书后，申请延期缴纳罚款，经市场监管局审批延期至 2022 年 7 月 24 日缴纳；同时，委托段星慧律师提起行政诉讼。

一审法院审查认为：某某源公司委托他人建设网站、疏于 管理，鉴于某某源公司产品主要应用于专业领域，广告受众具有针对性，网站自 2021 年 4 月创办后浏览量有限，其涉案产品已于 2021 年 6 月 1 日停产，未造成明显不良社会影响；在执法人员调查期间，某某源公司能够配合行政机关调查，立即删除违法广告内容，并如实陈述，如实提供相关证据，且某某源公司属于首次因违反广告法被查处。依照《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款，第六条，第三十三条等行政处罚实施的基本原则，法院经综合考量，依法变更市场监管局的“罚款 200000”为“罚款 70,000 元”。

某某源公司不服，提起行政诉讼上诉，进入二审程序。

裁判结果：

    经代理律师举证，案涉产品为 C 系列红外热像仪，是省外一家智感科技有限公司 2014年正式发布的一款专业级测温热像仪，其主要应用于抗洪救灾或应急管理时的救援工作，该系列产品已于2021 年6月1日停产，且庭审后向市中级人民法院提交某某源公司自 2020 年至今近三年的员工情况、实际经营状况及网站运行状态进行了调查。该公司目前仅有员工五人，受各种因素影响，公司实际经营出现严重困难，市中级人民法院作出终审判决，最终判决撤销行政处罚，改判不予罚款。

案件评析：

本案代理律师接受委托后，积极搜集证据，据理力争，从行政处罚法第三十三条第一款中对于“首违不罚”规定“首次违法”“轻微违法”等情节着手，主张自2021 年 7 月 15 日，新修订的《中华人民共和国行政处罚法》正式施行，新修订行政处罚法的一个重大突破是新增了“首违不罚”规定，即该法第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”结合行政处罚法第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，可以看出新修订行政处罚法更为看重公平原则。作为直接对公民减损权益或增加义务的惩戒行为，行政处罚必须审慎作出，其惩戒事由应具有公共性。因此，如果行为人实施的违法行为不具有相应的公共危害性，可不予行政处罚，这也符合行政处罚法第六条中“坚持处罚与教育相结合”的原则。

案件意义：

结合中国特色社会主义法治法理与本案案件实际情形，查找各省、市市场监督管理局依据《中华人民共和国行政处罚法》出台政策与法律文件，向法院提交并列举了地方政府有关部门对“轻微违法不罚”“首次违法不罚”的实施意见及案例，法院综合考虑违法情节，也结合各地市文件，最终作出不予处罚判决，有利于行政机关需要用有效举措有力推进精准执法、柔性执法，贯彻行政处罚法处罚与教育相结合的原则，对于不是主观故意或者是危害性较小的市场经营行为，尤其是小微企业和个体工商户，要“枪口抬高一厘米”，这是治理体系和治理能力现代化在行政执法领域的具体体现，也是温情执法的相应体现。

（法学专家智库法学专家律师  段星慧）