认定违法所得可适用高度盖然性证明标准

  “任何人不能因其非法行为而获利”，既是古老的法律格言，也是现代法治的一项重要共识。刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。但是，有的刑事办案人员习惯于将主要精力放在查明犯罪事实及对犯罪分子定罪处罚方面，对违法所得的追缴并未给予足够的重视。在实践层面，对于仅为追缴而认定的违法所得事实，其证明标准常常被认为应当适用排除合理怀疑标准。而且，因为不是定罪处罚的犯罪事实，对于仅为追缴而认定的违法所得事实的查证工作往往难以到位，由此造成该违法所得事实难以认定，其后果便是行为人因违法行为获得的利益未被依法追缴。笔者认为，对于违法所得事实的刑事证明不能“一刀切”，应注意区分认定目的，对于仅为追缴而认定违法所得事实的，可适用高度盖然性证明标准。

  违法所得作为案件事实，必须运用证据予以证明。在刑事诉讼过程中，证明违法所得是否必须适用排除合理怀疑证明标准，值得关注和研究。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第72条第2款规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。依此规定，证明有罪和从重处罚的事实需要证据确实、充分，也就是需要排除合理怀疑。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确，办理死刑案件，对认定七项证明有罪和从重处罚的事实的证明必须达到证据确实、充分的标准。但就违法所得而言，认定违法所得有两种目的：一是为定罪处罚认定违法所得，违法所得事实是证明有罪或者兼具从重处罚的事实；二是仅为追缴认定违法所得，违法所得事实是追缴非法利益的依据。笔者认为，为定罪处罚认定违法所得应当适用证据确实、充分的证明标准，而仅为追缴认定违法所得的证明标准并无此要求。

  仅为追缴而认定违法所得适用何种证明标准？在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中，刑事诉讼法和“两高”相关司法解释均有相关规定。刑事诉讼法规定对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。《人民检察院刑事诉讼规则》第522条规定，检察机关审查监察机关或公安机关移送的没收违法所得意见书时，应当审查违法所得及其他涉案财产的相关事实和证据材料。而在审查起诉时，刑事诉讼法明确规定检察机关必须查明证据是否确实、充分。两相比较，可以看出，在没收违法所得程序中，证明标准相对较低。最高法、最高检联合发布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第17条明确了高度盖然性证明标准，规定申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产。司法实践中，《刑事审判参考》案例第1035号李梦杰、刘辉贩卖毒品案对立功等从轻处罚事实的认定、最高检检例第127号白静贪污违法所得没收案对违法所得的认定均采用高度盖然性证明标准。

  可见，排除合理怀疑并不是刑事诉讼的唯一证明标准，高度盖然性也并非民事诉讼的专属原则。在作出有罪判决和从重处罚时，要求证据确实、充分，形成严密的证据锁链，排除合理怀疑。而在认定追缴违法所得事实时，如果证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，也就是有理由认为其高度可能存在，尽管还不能完全排除存在相反的可能性，也应当认定这一事实。

  高度盖然性证明标准是根据事件发生的高概率进行判断的方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。高度盖然性证明标准，本质上是一种抽象的概率。司法实践中多大程度可以认定具有高度盖然性也有待深入探讨。德国学者提出刻度盘理论，刻度盘中的75%作为高度盖然性证明标准的界线，即待证事实的证明程度达到75%以上存在可能的情况下，就可以认为具有高度可能，达到高度盖然性证明标准。虽然该理论在具体运用中存在一定难度，但通过量化的方式进行评估可以帮助我们进一步理解和分析高度盖然性。另外，在司法实践中，高度盖然性证明标准是认定仅为追缴的违法所得事实的最低程度证明标准，内心确信该类违法所得事实的最低限度要求需要达到高度可能程度。因此，在办案过程中，仍然需要以案件事实清楚，证据确实充分的客观真实为目标，仔细审查并全面分析全部证据材料，以形成更强的内心确信，使认定的法律事实更加接近客观事实，最大限度实现公平公正。