姜天萃：执行网拍与破产网拍的异同——公法与经济法的分野｜破产池语
栏目主持人池伟宏按：破产财产的处置是决定破产程序效率的“牛鼻子”，牵一发而动全身。网络拍卖在破产程序中的广泛运用大大提高了破产程序中资产处置的透明度和变现效率。随着人民法院和管理人职责分工的逐步明确，破产网拍和执行网拍的差异性也日益凸显，其中，关键问题是破产网拍和执行网拍的性质不同决定了委托主体不同。首先，从权利本源出发，管理人自主委托网络拍卖是基于管理人依法行使破产法赋予的财产处置权，破产网拍的委托主体是管理人而不是司法机关；其次，人民法院在破产程序中的职责在于监督管理人依法履行职责，而不是越俎代庖直接行使财产处置权；最后，破产网拍既传承了执行网拍的成熟经验，又具备破产网拍天然的灵活性，自然有条件突破执行网拍在司法拍卖框下的局限性而更加市场化。是故，本文作者作为占据中国网拍市场最大份额的阿里拍卖的业务专家，其文饱含网拍理论与实践之精髓，我们不得不问，破产网拍是否应该变革？改革的路径应当如何设计？
网络拍卖具有公开、透明、竞价充分等优势，人民法院执行资产的处置已经全部以网络拍卖的方式进行[1]，在最高法院的倡导和各级法院的引导下[2]，越来越多的破产资产[3]也通过网络拍卖的方式进行处置。执行网拍和破产网拍都是通过网络平台竞价处置资产的活动，又均与法院办理案件相关，容易混淆。然而，只关注二者形式上的相同性而忽略其实质上的差异性，就不能准确地认识到破产网拍规范是执行网拍规范的特殊法的性质，这将导致在破产资产网络处置中错误地适用执行网拍规则，从而阻碍破产网拍发挥在市场主体退出过程中重塑资产价值和畅通流通环节的关键作用。
一、执行网拍与破产网拍所属的法域不同
无论是执行网拍还是破产网拍，债务清偿都是其基本功能之一。但执行网拍被称为“网络司法拍卖”，是人民法院依法通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置财产的行为[4]，通过《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称“《网拍规定》”）、《最高人民法院关于进一步规范人民法院网络司法拍卖工作的通知》等司法解释予以规范。而破产资产处置则是管理人根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第25条（6）项的授权[5]，履行“管理和处分债务人财产”的职责行为。司法网拍和破产网拍所依据的法律基础和处置主体的不同决定了两者分属“公法”和“经济法”两个不同的法域。
（一）执行网拍属公法法域
网络司法拍卖是民事执行资产的变现渠道，是人民法院运用国家执行权强制被执行人履行生效裁判所确定的债务的行为方式之一，最终实现对个别债权人的受偿和对社会法律秩序的维护，属于公法范畴。[6]执行网拍的规范严格而细密，主要表现为《最高人民法院关于加强和规范人民法院网络司法拍卖工作的意见》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》《最高人民法院关于进一步规范人民法院网络司法拍卖工作的通知》《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》等。这些规定反映出：执行拍卖具有严格的规范性，这也符合执行网拍公法的特性，适用“法无明文规定即为禁止”的原则。
（二）破产网拍属经济法法域
经济法被学者们称之为“独立于私法和公法两大法律体系的 ‘第三法域’”，是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。“经济法的原则包括了资源优化配置原则和经济效益原则，对资源的优化配置原则具有分配正义的理念”[7]。
从破产法的发展来看，破产法最初的目的是为了保护债权人利益，但是随着时代的发展，破产法的目的逐渐从保护债权人利益发展为兼顾债权人及债务人双方利益，并进一步演化为以社会利益为主要保护对象。
破产网拍是为了实现所有债权人的公平清偿，其目的不仅仅是为了使债务人财产最大化，更重要的是需要实现社会资源的优化配置，这是执行网拍所不具备的使命。因而破产网拍更加注重社会利益。为了维护社会利益，履行现代破产法的历史使命，破产法的运行就必须适用经济法的理念。
在规范化方面，相比于执行网拍，破产网拍的相关规定较少，目前仅有2013年6月28日浙江省高级人民法院审判委员会第2463次会议通过的《关于企业破产财产变价、分配若干问题的纪要》、浙江温州中院于2015年11月5日出台的《关于通过网络司法拍卖平台处置企业破产财产的会议纪要》和2019年4月23日北京高院发布的《北京市高级人民法院关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法（试行）》（以上简称“《破产网拍办法（试行）》”）等。
二、破产网拍脱胎于执行网拍
经历了从公权力推进向实现经济法功能的演变的过程
从破产网拍发展的历程可以看出，破产网拍最早是借用法院执行网拍的后台处置破产财产，由法院的执行部门作为破产网拍的主体。但法院的执行部门带有浓烈的公权力色彩，这与经济法的理念并不契合。虽然经济法具备公法和私法两种属性，但需要公权力的介入并不意味着公权力的直接干预。从市场化角度看，我国破产法的发展历程体现出公权力的直接干预渐渐减少的趋势。例如，《中华人民共和国企业破产法(试行)》规定，破产清算组成员主要由政府机构的人员担任，这为公权力的直接干预提供了渠道。而之后的《企业破产法》规定中介机构可以独立担任管理人，市场化程度有所提高。随着《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的出台，除另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定，而管理人名册是由社会中介机构和个人组成的，目前，公权力机关直接作为管理人参与破产案件的情况较为少见，中介机构这样的市场化主体越来越多。因此，管理人作为破产网拍的主体，法院回归至监督主体的角色更符合市场化的要求。随着阿里拍卖管理人独立发拍平台的建立和开通，破产网拍目前普遍采用管理人自主拍卖的方式进行[8]。
三、破产网拍的原则
（一）破产网拍尊重债权人的意思自治，同时根据社会利益的需要对债权人意思自治进行一定的限制
破产网拍的主体是管理人，破产网拍本质上属于财产处分的方式之一。根据《企业破产法》的规定，破产财产变价方案应该经过债权人会议投票通过，因此，关于处分财产的范围、网拍平台、网拍时间、起拍价、保证金、竞价时间、出价递增幅度、拍卖次数、每次拍卖的降价幅度、支付方式、支付期限等问题均可以纳入破产财产变价处置方案，由债权人会议决定或者由债权人会议授权管理人自行确定[9]，体现了债权人会议组织的意思自治。
由债权人会议自主决定破产网拍各要素是对债权人的意思自治的尊重，体现出破产法私法的特性。但为了规范管理人在执行过程中的具体操作，使资产处置的过程更加市场化、资产处置的结果更有利于社会利益的最大化，需要对管理人的网拍过程进行监督[10]，同时参照最高法院《网拍规定》对债权人的自治程度设定一定的限制[11]。这体现了破产法经济法的特征。
此外，在对破产网拍买受人的身份是否公开的处理上，最高法院《网拍规定》要求必须公示[12]，而北京高院《破产网拍办法（试行）》”第18条规定：“……买受人可以向管理人申请不公开身份信息。”这种对当事人意思自治的尊重也是破产网拍并非公法拍卖的体现。
（二）破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率
在公平与效率关系的处理上，执行网拍强调效率，兼顾公平。最高法院《网拍规定》严格设定了执行财产处置的程序和时限（两次拍卖，一次变卖），体现了执行案件处置时效优先的原则[13]。而与执行财产处置的不同，破产财产是概括执行程序，是众多的债权人的公平受偿程序。因而，在公平与效率的关系处理上，采用了公平优先，效率为辅的安排。《最高人民法院印发<全国法院破产审判工作会议纪要> 的通知》（以下简称《破产审判工作会议纪要》）第26条确定了“破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率”的基本原则。
在具体操作层面上，执行网拍和破产网拍的制度安排和实践也体现出上述原则。例如：在拍卖次数方面，北京高院《破产网拍办法（试行）》第15条规定：“债务人财产网络拍卖的拍卖次数.......不受限制”。在起拍价的问题上，最高法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第10条规定：第一次拍卖的起拍价最低可以达到“评估价或者市价的百分之七十”。“没有卖不出去的资产，只有不合适的价格”。如果执行资产在第一次拍卖时以评估价或市场价的七折起拍，一拍流拍后还可以再打八折进行二拍，这无疑最利于执行资产尽快成交。同时《网拍规定》规定：一个执行资产只能进行两次拍卖，第二次拍卖以后就可以与债权人沟通进行以物抵债。如果债权人不同意，就进入变卖程序，变卖以二拍流拍价起拍，不允许降价。变卖不成，就直接以物抵债，结束执行案件。上述制度安排，一拍加二拍的公告期最长只需要45天[14]，体现了执行资产处置优先的原则，但同时又设计了60天的变卖程序以兼顾公平。
而在破产网拍实践中，为了尊重债权人的意思自治和达到清偿比例最大化的效果，管理人在一拍时往往是以评估价（甚至是高于评估价）起拍，在流拍后通过降价甚至多次降价的方式在网拍中发现破产资产真实的市场价值。以“四川西南不锈钢有限责任公司厂区内的固定资产、无形资产、存货等”[15]这个拍品的拍卖过程为例:这个拍品以13.73亿的评估价起拍，经过7次降价到5.81亿时，已经达到底价。于是管理人决定不再降价，以5.81亿再次发拍。当投资人接受到5.81亿为“底价”的信号后即有3人报名参与竞价，经54次竞价（其中40次为延时竞价），最后在5.81亿的基础上以7.16亿成交，溢价率23.24%。 “7.16亿”，这个价格（值）是在拍卖过程中由一个充分竞争的市场发现出来的价值，是此拍品接近最大化（最大化与无穷大一样，永远都是无穷接近而无法达到的）的结果。
虽然在结果上西南不锈钢拍品的最终成交价是评估价的52.15%，与执行网拍的最低成交价或以物抵债价格（即经过一拍和二拍两次降价后，相当于评估价56%）相当，但整个拍卖活动历时6个月，历经8次挂拍，拍品的价值或者价格得到了市场的充分检验，这种为了追求公平和价值趋近于最大化而付出努力的过程意义非凡。
四、供给侧改革背景下破产网拍的新功能
在供给侧结构性改革的时代背景下，破产审判工作的社会功能有了新的含义，它承担着调整企业结构，出清落后产能，优化资源配置等一系列使命。最高法院《破产审判工作会议纪要》第1条要求人民法院发挥破产审判功能，助推建设现代化经济体系，通过破产工作实现资源重新配置。而资源重新配置最集中的体现就是破产资产以最大化的价格进行变价、重整企业以更高的价值重生。
最高人民法院审判委员会刘贵祥专委在第十届中国破产法论坛上指出“要着力推动构建统一、开放、竞争、有序的破产财产处置市场的形成，通过公开、公平、公正的市场机制处置破产财产，提升财产价值最大化[16]。”在破产资产价值最大化的探索上，阿里破产网拍平台提供了统一、开放、竞争、有序的市场。而新兴的互联网和大数据技术可以提升资源需求主体和生产资料之间的匹配能力、打通各类生产要素的流通环节，并提高社会资源的利用效率。在破产企业重整市场化、法治化的探索上，阿里破产网拍平台为企业重整价值、股东权益的衡量提供了有效的价值发现工具。各地管理人也纷纷在破产网拍平台上探索新路径，例如华都肉鸡案通过破产网拍平台招募重整投资人，再通过多个投资人竞价的方式招募到最合适的意向投资人，成功实现了华都肉鸡的转型和发展。这是市场机制充分发挥作用的体现[17]，是破产网拍平台功能的新探索。
五、完善破产网拍的建议
（一）确立管理人在破产网拍中独立法律主体地位，并全面推行网拍破产资产处置模式
最高人民法院《破产审判工作会议纪要》第3条第8项规定：要“合理划分法院和管理人的职能范围。人民法院……不得代替管理人作出本应由管理人自己作出的决定。”实践中，作为具体承办破产业务的管理人直接以“管理人”的身份发布并处置破产资产的网拍平台已经建立。管理人只要提供《人民法院受理破产案件裁定书》《人民法院指定管理人决定书》等相关文件后即可以自主开设账号，并在阿里拍卖平台上发布破产资产，进行网络拍卖。这种破产资产发拍模式的创新是在“供给侧”改革的大背景下，在《中华人民共和国企业破产法》、最高人民法院司法解释的法治框架下进行的，可以“使管理人的法律主体地位得以明晰，释放管理人的管理破产资产的活力和动力”[18]。目前，全国已有30个省份尝试或全面采用了管理人独立发拍模式处置破产资产，但某些地区仍然继续通过非网络的方式或执行网拍后台发拍破产资产，由人民法院指定拍卖机构或由人民法院作为破产资产处置主体代行管理人的职责。这种做法不仅增加了法官的职业风险，也使法院与管理人之间职权界限不清。究其原因，“除了法院破产审判力量有限、管理人经验能力不足等因素外，亦与社会对于管理人地位认识存在偏差、破产法上述条文对法院与管理人职权关系规定过于原则有关”[19]。
“管理人在我国破产程序中是负责管理债务人财产和经营事务的法定专门机关” [20]，“破产程序中几乎全部的财产管理事务性工作均由管理人承担”[21]只有确立管理人在破产网拍中独立法律主体地位并全面推行网拍的破产资产处置模式，才能使管理人充分行使《企业破产法》第25条1款（6）项规定的“管理和处分债务人的财产”的职责，达到破产资产处置最大化的效果。
（二）规范破产网拍交易双方的纳税义务
不动产网拍中涉及的税费缴纳，是目前普遍存在的一个焦点问题[22]。最高人民法院《网拍规定》第30条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。”。该条规定赋予了人民法院在法律、行政法规对税费承担主体不明的情况下 “根据法律原则和案件实际情况”确定税费承担的相关主体、数额的权力。实践中，法律和行政法规对不动产买受人与出卖人的税费承担规定是明确的，即买受人缴纳契税和印花税，出卖人缴纳增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育 附加、土地增值税、印花税等。
但在网络拍卖的实践中，载明“标的物转让登记所涉及的一切税费由买受人承担”的竞买公告屡见不鲜。可是在成交之前，因为缺少计税价格基础和其他计税前提，不要说竞买人，即便是管理人甚至税务机关也无法确知本次不动产交易可能发生的税费。这就使意向竞买人对可能发生的不可知的税费望而却步，尤其是坊间时有某买受人要缴纳天价税费的传闻的时候，意向竞买人就会将目光转向税费由纳税义务人各自承担的拍品，甚至打消了原有投资意愿。
虽然有观点[23]认为：“拍卖公告载明的税费承担条款，并没有改变纳税义务人的身份，只是关于税费实际承担者的规定。”、“税费的实际承担者可以由当事人约定”，但是笔者却认为：上述观点与税收事项法律保留原则相悖，也违反了《中华人民共和国立法法》第8条和最高人民法院《网拍规定》第30条规定的立法本意，侵犯了买受人的合法权益，不利于良好的破产网拍环境的培育和形成。
作为国家财政收入的主要来源,税收是一种强制性、无对价给付、固定地对公民财产权的剥夺。无论是从保障公民财产权,还是限制国家权力出发,各国都将税收作为法律保留事项加以严格限制和规范[24]。《中华人民共和国立法法》第8条（6）项将“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”与国家主权的事项、国家基本制度事项、犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚相并列，作为只能通过人民代表机关制定法律加以规范的事项，以保证公民、法人和其他社会主体在财产上免受行政权和其他权力的侵害。最高人民法院《网拍规定》第30条规定严格遵守了上述立法原则，仅就“在法律或行政法规没有规定或者规定不明的情况下”，对人民法院进行了“确定税费承担的相关主体、数额”的授权，而且必须“根据法律原则和案件实际情况”进行。实践中，某些人民法院在法律、行政法规对税费负担有明确规定的情况下仍然在执行网拍公告中确定“税费全部由买受人承担”超越了上述授权。
如果买受人仅因为拍卖公告“标的物转让登记所涉及的一切税费由买受人承担”的载明而“不得不”缴纳本不该由自己缴纳的相应税款，那么拍卖公告所具备的法律效力已经无异于人民代表大会制定的法律或者国务院制定的行政法规。如果买受人根本没有事先表达意思表示的机会，也没有以任何形式进行意思表示，此时无法将买受人缴税视为“当事人双方的约定”。 纳税义务人，其身份的基本标志就是缴税。缴税，其基本的义务方式就是失去本应属于自己的财产，如果买受人在没有任何法律授权和无法得到任何救济的情况下，就必须替代本应缴纳税款的义务人缴纳税款，那么“没有改变纳税义务人的身份”的观点就只能是一个文字游戏。
《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》（国税函〔2005〕869号）要求：对拍卖财产的全部收入，纳税人均应依法申报缴纳税款，人民法院应当协助税务机关依法优先从拍卖收入中征收税款。
江苏省高级人民法院《关于正确适用<最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定若干问题>的通知》（苏高法电 〔2017〕 217号）第4条明确规定“因网络司法拍卖产生的税费，按照网拍规定第三十条的规定，由相应主体承担。在法律、行政法规对税费负担主体有明确规定的情况下，人民法院不得在拍卖公告中规定一律由买受人承担。”
《浙江省人民政府办公厅关于加快处置“ 僵尸企业” 的若干意见》（浙政办发〔２０１７〕 １３６ 号）在减轻税费负担的举措上规定：“买受人缴纳契税和印花税，出卖人缴纳增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、土地增值税、印花税等，在拍卖款中预留或扣除出卖人需要承担的相关税费。”
以上规定均明确了网拍活动中买卖双方的税费各自承担的原则，最高人民法院《网拍规定》第30条对“根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额”的授权对象只是人民法院，如无另外授权则不当然及于管理人。因此管理人无权在拍卖公告中作“标的物转让登记所涉及的一切税费由买受人承担”的载明，现有破产网拍公告中税费转嫁承担条款应予矫正[25]。
由于须由买受人缴纳的契税和印花税是从价税，如能在拍卖公告中取消税费转嫁承担条款，严格按照税法规定的纳税义务承担相应税费，意向竞买人就能在参与竞拍时根据自己的出价明确地预估自己的竞拍成本，打消不可知税费的疑虑，鼓励更多的市场主体通过网拍的方式进行投资，促进良性破产网拍环境的形成。
（三）需通过府院联动等机制完善破产资产的过户手续
破产法具有强外部性的特点[26]，破产网拍同样如此。虽然阿里拍卖平台具备公开透明、充分竞价、流量巨大[27]等互联网平台优势，但破产网拍的成交率和溢价率深受当地市场环境和配套法律制度是否完善的影响。一定程度上，破产网拍资产交付与过户程序是否简便是当地营商环境优劣的具体体现。
破产资产在法院后台发拍阶段，人民法院是破产资产网拍的处置主体，人民法院会通过出具与执行网拍同样的协助执行通知的方式帮助破产资产办理过户手续。但管理人独立发拍破产资产以后，有些地区的法院就不再出具协助执行通知书，当地的不动产登记中心不能适应这种变化，不为管理人办理过户登记手续的情况时有发生。
有些地区通过府院联动的方式解决不动产破产资产的过户登记问题，如《浙江省人民政府办公厅关于加快处置“ 僵尸企业” 的若干意见》第18条规定：“对破产财产中的不动产处置后需要办理过户手续的，凭经债权人会议通过的或法院裁定的破产财产中不动产变价方案等资料，由破产案件管理人与受让人共同提出申请，国土资源部门按照相关规定办理不动产过户。”。但是在府院联动机制没有建立或府院联动机制不完善的地区，不动产破产资产的登记过户仍然是管理人无法解决的难题，甚至有的破产资产在拍卖成交后几年后无法办理相关过户手续。
对此，笔者认为：不动产破产资产的过户既可以通过管理人与受让人共同提出申请的私法程序进行，也可以在管理人在办理过户手续有困难的情况下，尤其是管理人没有接管到债务人的原有资产权属证书的情况下，由人民法院出具协助执行通知书的方式进行。北京高院《破产网拍》（试行）第20条规定：“管理人应当协助买受人办理拍卖财产交付、证照变更及权属转移手续，必要时可以申请人民法院协助。”。必要时由公权力介入管理人与买受人之间的合同交易，这种安排是由破产网拍的经济法属性所决定的。
（四）提高破产网拍效率
最高法院《破产审判工作会议纪要》第26条规定：“破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率”。
如前所述，破产资产需要在多次降价过程中寻找更多的投资人并实现价格的形成或发现机制。但实践中通过多次降价并等待更多的意向投资人出价并形成竞价需要大量的时间成本。效率是投入成本与产出的比值，在时间投入与价格产出的过程中没有最优比而是个案的平衡。
在网拍的背景下，阿里网拍平台本身公开透明和流量巨大的特点是破产资产最大化的根本保障，起拍价格高并非破产资产价值最大化的充分条件，实践中很多较低起拍价的拍品反而有吸引更多投资者关注达到高溢价率和理想成交价的效果。北京高院《破产网拍办法（试行）》在提高破产网拍效率方面做了很多的努力：如第15条规定：“……为提高财产处置效率，债权人会议关于财产变价方案的决议内容可以明确债务人财产通过多次网络拍卖直至变现为止，......”。第12条规定：“债权人会议无法就起拍价作出决议的，由人民法院裁定，但一般不应低于处置参考价的百分之七十。”允许破产资产以低于参考价的价格起拍。同时也允许破产网拍的首次拍卖公告期不少于十五日，流拍后再次拍卖的公告期不少于七日[28]，短于执行网拍的30日（动产为15日）和15日（动产为7日）[29]。但是北京高院 《破产网拍办法（试行）》只适用于北京地区，其他地区的管理人很难参照适用。实践中管理人往往通过债权人会议决议或者由人民法院对个案进行决定的方式确定一个较短且合理的公告期限以提高破产网拍的效率。
（五）进一步明确破产网拍是市场经济体系中的资产交易方式
市场经济是以市场作为实现资源优化配置的基础性手段，以市场机制来启动和调节经济的经济运行方式，或经济组织形式[30]。使用价格杠杆、利用市场经济手段来调动市场经济各主体的作用来共同承担供给侧改革大任是破产网拍市场经济属性的应有之义。
执行案件是个别或特定的债权人实现债权清偿的程序，所以执行网拍可以通过以物抵债的方式实现特定债权人的受偿，不强调变现，市场经济属性较弱。而破产案件是多数债权人公平受偿程序，需要资产变现以满足众多债权人公平受偿的需要。同时，与执行资产相比较，破产资产系原企业资产，单品价值高。受企业特定产业的局限，拍品的受众面狭窄。破产资产的以上特点决定了破产资产的处置比执行资产更难，在一拍成交率上低于执行资产。这就决定了破产资产需要更多的市场经济手段吸引更多的市场经济主体参与进来共同解决破产资产处置难题。
在市场经济的背景下，如果能够使用有效的价格杠杆，在破产处置环节加入一定的收费服务，则可以鼓励社会各方力量帮助寻找破产资产的意向投资人，为意向投资人提供更好的服务。当更多的意向投资人参与竞价，就可以充分发掘破产资产的市场价值，做大破产资产的蛋糕，加快债务人财产的流转速度，促进市场主体有效退出。同时可以培育新兴产业、增加服务业就业。
作为市场经济的一分子传统的拍卖企业，他们具有资产服务的专业能力和经验，拍卖企业受《中华人民共和国拍卖法》的规范，有较完善的管理制度，如果能够倡导拍卖企业使用网络拍卖平台，则可通过线下与线下服务相结合的方式使债务人财产的价值得以最大化，处置效率也可以同步提高。
（责任编辑：江城）
